간통죄 위헌, 5400여명 구제…소급 적용은? 형평성 논란 불가피

간통죄 위헌 판결로 5400여명이 구제되는 것으로 알려져 소급 적용과 관련해 형평성 논란이 일 것으로 예상된다.

26일 오후 2시경 헌법재판소가 형법상 간통죄에 대해 위헌 결정을 내림에 따라 그동안 간통죄로 기소되거나 사법처리됐던 이들에 대한 소급 적용 여부에 관심이 모아지고 있다.

이를 판단하기 위해서는 헌법재판소법과 형법상 행위시법주의를 먼저 이해해야 한다. 헌재법은 특정 형법 조항이 위헌 결정을 받을 경우 소급해 효력을 잃도록 하고 있다. 특히 지난해 개정된 헌재법은 마지막으로 합헌결정이 내려진 다음날부터 소급 실효가 적용되도록 했다.

따라서 지난 2008년 10월 30일 간통죄에 대해 네번째 합헌 결정이 내려진 만큼 같은해 10월 31일부터 행해진 간통 행위는 죄가 되지 않는다.

또 형법상 행위시법주의란 특정 행위 당시의 법률에 따라 죄가 되는 경우에만 유죄를 인정할 수 있도록 하고 있다. 그 결과 2008년 10월 30일 다음날부터 저지른 간통 행위로 유죄 확정 판결을 받아 처벌된 사람들은 헌재의 위헌 결정을 근거로 법원에 재심을 청구해 무죄 판결을 받을 수 있다.

재심 무죄 판결을 받을 경우 수감됐거나 실형을 살았던 이들은 형사보상도 받을 수 있다.

반면 2008년 10월30일까지 저지른 간통 행위로 유죄 확정 판결을 받은 이들은 재심 청구 대상에 포함되지 않고, 아직 재판이 진행 중인 경우에는 범죄의 증명이 있으면 기존처럼 유죄 판결을 받게 된다.

이 때문에 특정일을 기준으로 같은 행위를 저지른 이들의 유무죄가 갈린다는 점에서 형평성 논란이 불거질 것으로 예상된다.

특히 기존 간통죄가 2년 이하의 징역형으로 비교적 형이 중한 범죄에 속했던 만큼 확정판결을 받은 이들 중 실형을 살았던 이들은 재심 청구 자격을 두고도 불만을 품을 가능성이 높다.

한편 2008년 10월31일부터 간통 행위로 유죄 확정 판결은 받았지만 형 집행이 끝나지 않은 경우에는 형 집행이 면제된다.

또 해당 기간의 행위로 확정 판결이 나지 않아 아직 재판이 진행 중인 경우 1심에선 검찰이 공소를 취소할 수 있다.

검사가 공소를 취소하지 않았거나 공소 취소가 불가능한 항소심의 경우 법원이 무죄를 선고해야 한다.

기소되지 않고 아직 수사 단계에 있는 이들의 경우 처벌 규정이 없어져 불기소 처분을 받게 된다.