[메트로신문 연미란 기자]강도상해죄로 기소돼 1심에서 무기 또는 7년 이상의 징역형을 받은 A씨. 선고 당시 18세였던 그는 미성년자인 점이 참작돼 소년감경과 작량감경을 받아 징역 장기 2년 6월, 단기 2년의 부정기형을 선고받았다. 작량감경이란 선고에 있어 참작할 만한 사유가 있을 때 법관의 재량으로 행해지는 형의 감경을 의미한다.

그러나 선고된 형도 무겁다고 느낀 A씨. 그는 즉시 항소했으나 항소심 판결 당시 19세를 넘겨 더 이상 소년감경을 받을 수 없다는 말을 들었다. 재판 중에 성인이 된 A씨. 징역 2년 6월 이상의 형이 유지되는 걸까.

형사소송법 제368조는 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위해 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정하고 있다. A씨의 경우 이 규정의 '불이익변경의 금지원칙'에 의해 제1심에서 선고한 형보다 무거운 형벌을 받지 않는다.

그러나 항소심 판결 선고 당시 A씨는 더 이상 소년이 아니어서 그는 부정기형이 아닌 정기형을 선고받게 돼있다. 다만 불이익변경금지규정을 적용함에 있어 정기형과 부정기형 간에 그 경중을 비교할 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형 자체를 비교해야 한다는 대법원 판결이 있다.

징역 단기 6월, 장기 1년에 처한 피고인만이 항소를 한 경우 항소심은 단기형인 징역 6월보다 중한 정기형을 선고하지 못한다는 의미다.

즉 A씨도 항소심에서는 부정기형을 선고한 제1심 판결이 취소되고 정기형을 선고받게 되는 셈이다. 그러나 항소심은 제1심판결의 단기형(징역 2년)보다 무거운 형이 선고되지는 않는다.