A씨는 만5세인 그의 딸로부터 충격적인 얘기를 들었다. 한 동네에 사는 B씨에게 그의 딸이 성추행을 당했다는 것. 화가난 A씨는 형사고소를 하기로 결심했다. 하지만 딸아이의 진술 외에 별다른 증거는 없다. 5살인 아이의 말을 믿어주지 않으면 어떡하나 고민에 빠진 A씨. 어린 아이의 증언능력이 인정될 수 있을까.

형사소송법 제146조는 증인의 자격에 대해 특별한 사유가 있지 않은 한 누구든지 증인으로 신문할 수 있다고 규정하고 있다. 다만 동법은 16세 미만인 경우 선서를 하지 않고 신문해야 한다고 정하고 있다.

증언 능력에 대한 관련 판례는 "비록 선서무능력자라해도 그 증언 내지 진술의 전후 사정으로 보아 의사판단능력이 있다고 인정된다면 증언능력이 있다"고 판단했다. 증언의 신빙성 유무는 사실심 법관의 자유심증에 의해 결정된다는 의미다.

다만 유아의 증언능력 유무의 판단기준에 대한 판례는 "증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 한다"고 봤다.

진술의 태도와 내용을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의해 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려해 판단해야 한다는 것이다.

판례는 사고 당시 만 3년 7개월이던 여아의 증언능력 및 그 진술의 신빙성을 인정했다. 반면 피해자 엄마의 편향되고 유도적인 반복 질문에 따라 진술한 만 3세 1개월 남아는 증언능력이 인정되지 않았다.

따라서 A씨 사안의 경우 만 5세 딸 아이의 증언능력 인정 여부는 위 판례에서 제시한 기준에 따라 결정된다.