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동행명령장 법적 성격과 효력에 관심이 쏠리고 있다.

7일 국회 국정조사 특별위원회는 '최순실 게이트' 국정조사에 불출석한 증인 11며에 대해 '동행명령장'을 발부했다.

동행명령장이란 국회 국정조사의 증인·참고인이 정당한 이유 없이 출석을 거부할 경우 이들을 부를 수 있도록 1988년 만들어진 제도. 위원회에서 발부를 의결하면 국회 사무처 직원이 명령장을 들고 직접 대상자를 찾아가 동행을 요구하는 식이다.

그러나 이는 법원이 발부하는 영장과 달리 동행명령장은 '강제력'이 없다. 자세히 설명하자면 최순실 앞에서 동행을 요구해도 최씨가 "싫다"하면 구치소 밖으로 끌고 나올 수 없다는 것이다.

서초동의 한 판사는 "한국은 '영장주의'를 채택하고 있다"며 "이는 수감된 사람이라 해도 본질적 기본권을 제한하려면 법원의 영장이 필요하다는 얘기"라고 말했다.

대법원 판례 역시 "감사·조사를 위한 증인 동행명령장 제도는 신체의 자유를 억압해 일정 장소로 인치하는 것으로서 헌법 제12조 제3항의 '체포 또는 구속'에 준하는 사태로 봐야 하고, 거기에 현행범 체포와 같이 사후에 영장을 발부받지 않으면 목적을 달성할 수 없는 긴박성이 있다고 인정할 수 없으므로 영장 제시가 아닌 동행명령장에 기한 신체 자유 침해는 영장주의 원칙에 위배된다"는 입장이다.

헌법재판소는 "이 사건 동행명령제는 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압해 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같은 것으로 헌법이 정한 영장주의에 위반되거나 영장주의 원칙을 잠탈하는 것"이라며 "현행 형사소송법상 또는 입법론상 입법목적 달성을 위한 다른 수단이 있음에도 형사소송 절차와 달리 동행명령제 규정을 둔 것은 피해 최소성과 법익 균형성을 결여한다"고 설명했다.

다만, 동행명령장의 근거인 국회에서의 증언·감정 등에 관한 법률은 동행명령장 집행을 거부할 경우 처벌하도록 규정한다. 법 제12조는 정당한 이유 없이 출석하지 않은 증인에 대해 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 한다. 법 제13조 역시 증인이 동행명령을 거부하거나 제삼자가 동행명령장의 집행을 방해하도록 하면 5년 이하의 징역에 처하게 했다.

그러나 이 같은 처벌 수순은 대상자 측이 애초 출석요구서를 수령했다는 사실이 전제돼야 하는 법적 맹점이 있다. 집을 비우거나 연락 두절이 되는 등 국회 측의 연락을 받지 않았을 경우 출석 의무 역시 전달되지 않은 것으로 여겨진다.