지난 수년간 숱한 찬반논란의 대상이 됐던 '낙태죄'의 위헌여부가 오는 11일 내려진다. 헌법재판소는 산부인과 의사 정모씨가 형법 제269조 1항과 제270조 1항이 행복추구권과 평등권, 직업선택의 자유를 침해한다며 제기한 헌법소원 사건에 대해 오는 11일 결정을 선고하겠다고 9일 밝혔다.

형법 제269조 1항은 낙태한 여성을 처벌하는 법률이고 제270조 1항은 낙태수술을 한 의사를 처벌하는 것(촉탁낙태)을 내용으로 하고 있다.

이번에 헌법재판소가 낙태죄에 대한 판단을 내리게 되면 지난 2012년 재판관 4(합헌) 대 4(위헌)로 합헌결정을 내린지 7년만에 새로운 결정을 내리는 것이다.

법조계에서는 지난 7년전에는 4:4로 팽팽한 의견차이를 보였지만 그 동안 낙태죄에 대한 우리 사회의 논의가 상당부분 진전됐고 임신초기의 낙태를 금지한 것은 지나치다는 의견에는 대체로 공감대가 형성된 만큼 이번에는 헌재의 입장에 변화가 생겼을 가능성이 크다는 분석을 내놓고 있다.

법조계 내부에서도 "전면적인 낙태 허용은 어렵겠지만 부분적인 허용은 가능하지 않겠느냐"는 의견이 보다 우세한 것으로 전해진다. 이 때문에 낙태죄를 완전히 위헌으로 보는 '단순위헌'보다 '일부 위헌' 혹은 '한정위헌' 결정 이나 '헌법불합치' 결정을 내릴 가능성이 큰다는데 의견이 쏠린다.

단순위헌으로 결정이 되면 해당법률은 소급해서 무효가 된다. 낙태죄의 경우 지난 2012년 마지막 합헌결정 이후의 모든 낙태죄 처벌은 무효가 돼, 낙태죄로 처벌받은 사람은 재심을 통해 무죄선고를 받을 수 있고, 경우에 따라 국가로로부터 배상을 받는 길로 열린다.

일부위헌은 법령의 적용대상 가운데 일부분만 위헌으로 보는 것으로 낙태죄의 경우 '5개월 미만의 초기 임산부에게까지 낙태죄를 적용하는 것은 위헌'이라는 식의 결론이 나오게 될 가능성이 있다. 일부위헌과 비슷한 것으로 '한정 위헌'을 생각할 수도 있지만 우리 대법원은 '한정위헌은 헌법해석이 아니라 법률해석'이라며 한정위헌을 인정하지 않고 있다.

헌법불합치는 법률의 적용은 계속하지만 일정기간 국회가 대체입법을 할 수 있는 기간을 주는 것으로 지금까지 사회적 논란이 컸던 사건들에게 헌재가 주로 채택하는 태도 중 하나였다.

이 때문에 상당수 법조인들고 언론에서는 헌재가 이번에도 헌법불합치 결정을 내리지 않겠느냐는 전망을 내놓고 있다. 임신초기 산모에 대해서만 낙태를 허용하는 방향을 입법에 포함시키는 것이 목표라면 현실적으로 다른 방법이 없지 않겠느냐는 것이다.

현행 모자보건법은 강간 등 범죄에 의하거나 건강을 해칠 우려가 있는 경우 등에 한해 임신 24주 이내에서만 낙태를 제한적으로 허용해 지나치게 범위가 좁다는 비판을 받아왔다.

법무부 측은 태아의 생명권을 보호하는 조치가 없어진다며 낙태죄 폐지를 반대했다.