[김다연 변호사의 친절한 회사법] 이사회 결의에 기권한 이사가 찬성한 것으로 추정되는지

Q. 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 손해배상책임을 진다. 한편, 그 이사회에 참가했으나 의사록에 이의를 했다고 기재되어 있지 않은 이사는 그 결의에 찬성한 것으로 추정되어 손해배상책임을 부담한다. 그렇다면 이사가 문제된 이사회에 참석했으나 기권한 경우에도 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 있는가?

A. 이사는 회사와의 위임관계에 기하여 선관주의의무를 부담하고, 그 의무를 위반한 경우에는 민법상 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담한다. 상법은 이에 대한 특별규정으로 특수한 계약책임을 인정하여 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 회사에 대하여 연대하여 손해배상책임을 부담하도록 규정하고 있다. 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 지는 사유가 되는 법령에 위반한 행위는 이사로서 임무를 수행함에 있어서 준수하여야 할 의무를 개별적으로 규정하고 있는 상법 등의 제 규정과 회사가 기업활동을 함에 있어서 준수하여야 할 제 규정을 위반한 경우가 이에 해당된다. 임무를 게을리한 경우에는 선관주의의무를 위반한 임무해태에 해당된다. 주식회사의 이사는 각자 회사와 위임관계를 맺고 독자적인 권한과 의무를 가지므로 주주총회, 이사회 결의가 있다고 하더라도 그 결의에 따랐다는 사실만으로 이사가 회사에 대한 책임을 면할 수 없다.

나아가 상법은 제399조 제2항은 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 행위가 이사회의 결의에 찬성한 이사도 손해배상책임을 부담하도록 규정하고 있다. 이사회에 참석한 이사가 결의에 찬성하였는지는 구체적 사안에 따라 판단될 것인데, 같은 조 제3항은 위 이사회에 참석한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 대법원은 이와 같이 상법 제399조 제2항은 같은 조 제1항이 규정한 이사의 임무위반 행위가 이사회 결의에 의한 것일 때 그 결의에 찬성한 이사에 대하여도 손해배상책임을 지우고 있고, 상법 제399조 제3항은 같은 조 제2항을 전제로 하면서, 이사의 책임을 추궁하는 자로서는 어떤 이사가 이사회 결의에 찬성하였는지 여부를 알기 어려워 그 증명이 곤란한 경우가 있음을 고려하여 그 증명책임을 이사에게 전가하는 규정이라고 설명했다. 그리고 이사가 이사회에 출석하여 결의에 기권하였다고 의사록에 기재된 경우에 그 이사는 "이의를 한 기재가 의사록에 없는 자"라고 볼 수 없으므로 이사회 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없고, 따라서 위 제2항의 책임을 부담하지 않는다고 보아야 한다고 판단했다. 이에 문제의 결의 의사록에 이사들이 기권하였다고 기재되어 있는 것을 '이의를 한 기재가 없는' 것으로 보고 결의에 찬성하였다고 추정한 원심을 파기환송했다.

한편, 결의에 찬성한 이사는 결의내용 자체가 법령 또는 정관에 위반되거나 임무를 게을리한 경우로 볼 수 있는 경우에 손해배상책임을 지는 것이므로, 결의 내용은 문제가 없지만 이사가 그 결의내용을 집행하는 과정에서 법령 또는 정관에 위반하거나 임무를 게을리한 경우에는 결의에 찬성한 이사에게 손해배상책임을 물을 수는 없을 것이다.