[여지윤 변호사의 알기 쉬운 재건축 법률] 행방불명자가 전체 조합원 수에서 제외되는 이유는?

재건축·재개발 조합 총회의 결의가 성립하려면, 우선 "조합원의 과반수 출석"이라는 의사정족수가 충족되어야 합니다(도시정비법 제45조 제3항). 이 때 조합원이 서면결의서를 제출한 경우에도 출석한 것으로 봅니다(동법 제45조 제5항).

그러나 전체 조합원의 100분의 10 이상은 반드시 총회에 "직접 출석" 해야만 합니다(도시정비법 제45조 제6항). 이 경우에는 서면결의서를 제출하여도 "직접 출석"한 것이 되지 않습니다. 이는 조합이 조합원들로부터 서면결의서만을 제출 받고 총회를 형식적으로 운영해 온 폐해를 방지하고, 총회가 현실적으로 개최되도록 하기 위한 취지입니다.

그런데 위 100분의 10 이상이라는 요건의 충족 여부를 판단할 때, 전체 조합원의 수(즉 분모)에 "행방불명자"(소재불명자)도 포함되어야 할까요? 결론부터 살펴보면, 행방불명자는 분모에 해당하는 전체 조합원의 수에서 제외되어야 합니다.

재개발 사업의 토지등소유자란 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자를 말하는데, 이러한 토지등소유자가 재개발 조합의 조합원이 됩니다(도시정비법 제2조 9호, 제39조). 그런데 동법 시행령 제33조 제1항 제4호가 행방불명자는 위 토지등소유자에서 제외하도록 규정하고 있으므로, 위 정족수 산정 시 분모에 해당하는 조합원의 수에서도 제외되는 것입니다.

또한 행방불명자를 토지등소유자에서 제외하는 취지도 안건의 동의 여부에 관한 확인이 어려운 소유자들의 의사를 배제하여 정비사업의 원활한 진행을 도모하고자 하는데 있기 때문입니다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결).

다만 위 행방불명자에 해당하기 위해서는 1) 등기부등본, 토지대장, 건축물대장에 소유자로 등재 될 당시 주민등록번호의 기재가 없을 것, 2) 공부에 기재된 주소가 현재 주소와 다를 것, 3) 소재가 확인되지 아니할 것이라는 요건을 갖추어야 합니다(서울고등법원 2011. 7. 22. 선고 2010누30231판결, 동법 시행령 제33조 제1항 제4호).

또한 소재가 확인되지 아니한다는 이유로 토지등소유자의 수에서 제외하기 위해서는 조합이 행방불명자의 소재를 확인하기 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 소재를 확인할 수 없음이 분명한 경우여야 합니다(서울행정법원 2014. 10. 30. 선고 2014구합53933 판결, 서울고등법원 2015. 4. 10. 선고 2014누69459 판결).

소유자의 소재가 확인되지 않는다는 이유만으로 토지등소유자에서 제외되는 자는 자신의 의사가 전혀 반영되지 않은 채 소유물이 처분될 수 있는 결과가 발생할 수 있고, 소재불명자가 많을 경우 현 토지등소유자들이 임의로 사업을 좌지우지할 우려가 있기 때문입니다.

이와 관련하여 조합이 토지대장에 주민등록번호가 있음에도 이를 통해 현재 주소를 확인하는 조치를 취하지 아니한 채 토지대장상의 주소지에 우편물을 송달한 후 반송되자 일간 신문에 소재확인 공고를 한 사안에서, 이를 소재불명자로 처리한 것에 대하여 위법하다고 한 판례가 있습니다(서울고등법원 2011. 7. 22. 선고 2010누30231 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두21218 판결).

이처럼 총회 결의의 적법 여부와 관련하여 조합원의 100분의 10 이상이 총회에 직접 출석 하였는지에 대해 빈번하게 분쟁이 발생하는바, 각 관련 쟁점마다 사전에 면밀한 법적 검토가 필요합니다.