[김지희 변호사의 손에 잡히는 法] 제3자가 피의자 정보저장매체 임의제출때, 피의자 참여권 인정되는 경우
전자정보에 대한 수사기관의 압수·수색은 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해할 우려가 크다. 따라서 포괄적으로 이뤄져서는 안 되고, 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이뤄져야 한다. 위와 같은 법리는 정보저장매체에 해당하는 임의제출물의 압수(형사소송법 제218조)에도 마찬가지로 적용된다. 임의제출물의 압수는 압수물에 대한 수사기관의 점유 취득이 제출자의 의사에 따라 이뤄진다는 점에서 차이가 있을 뿐 범죄혐의를 전제로 한 수사목적이나 압수의 효력은 영장에 의한 경우와 동일하기 때문이다. 따라서 수사기관은 특정 범죄혐의와 관련해 전자정보가 수록된 정보저장매체를 임의제출받아 그 안에 저장된 전자정보를 압수하는 경우 그 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 전자정보에 해당하는 출력물 등을 임의제출받아 압수하는 것이 원칙이다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참고). 한편, 피해자나 증거은닉범 등 제3자가 피의자가 소유하거나 관리하는 정보저장매체를 임의제출하는 경우도 있을 수 있는데, 이와 같은 경우에는 실질적 피압수 당사자라고 볼 수 있는 피의자에게 참여권 등 절차적 권리 보장이 필요하다. 그렇지 않을 경우 피의자가 수사기관으로 하여금 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라 피의자 스스로 임의제출한 경우 피의자의 참여권 등이 보장돼야 하는 것과 견줘 보더라도 피의자에게 불리하기 때문이다. 따라서 이와 같은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따라 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이뤄져야 한다. 즉, 정보저장매체를 임의제출한 피압수자에 더해 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보돼야 하는데, 이때 '피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체'가 무엇인지 문제될 수 있다. 피의자가 소유하고 관리하는 것에 속하는 정보저장매체란 '피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우'를 말한다. 나아가 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단해야 한다. 이와 관련해 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용촬영)죄의 피해자가 피고인의 집에서 직접 들고 나온 휴대전화 2대를 수사기관에 임의제출했는데, 수사기관에서 휴대전화 2대 중 해당 피해자를 촬영한 휴대전화가 아닌 다른 휴대전화에서 또 다른 범행을 발견하고 그에 관한 동영상, 사진 등을 영장 없이 복제한 CD를 위 다른 범행의 증거로 제출한 사건이 있었다. 이에 대해 법원은 "휴대전화를 제출한 피해자가 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 그에 관한 확인절차를 거치지 않았으므로 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 해당 피해자의 사건에 국한된다"고 보았다. 피해자 및 범행에 사용된 휴대전화도 별개인 전혀 다른 범행과 관련된 전자정보까지 임의제출 되었다고 보기는 어렵기 때문에 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 위 별개의 전자정보들은 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없으므로 다른 범행은 증거가 없어 무죄로 판단했다.
